Demolire con proporzionalità
Resta dov’è la vetrata abusiva perché costituisce spazio vitale per il disabile: l’ordine di demolizione emesso dal comune risulta sproporzionato in base alla convenzione europea dei diritti dell’uomo. E ciò perché la signora, che ha problemi psicomotori, vive in quella casa da trent’anni ed è abituata a stare sul balcone, seppur chiuso senza titolo edilizio. La rimozione «potrebbe incidere profondamente sull’equilibrio emotivo» dell’interessata. Di fatto, quindi, i diritti umani battono la normativa edilizia. È quanto emerge dalla sentenza 1484/21, pubblicata il 4 marzo dalla terza sezione del Tar Campania.
Il caso. Non c’è dubbio che sia legittimo lo scopo perseguito dall’ordine di smontare il manufatto realizzato senza la necessaria autorizzazione. Il punto è che l’opera incriminata non costituisce una vera e propria veranda perché il balcone c’era già prima dell’intervento: il presupposto per l’esistenza di un volume è rappresentato dalla costruzione di almeno un piano di base e due superfici contigue tali da ottenere uno spazio chiuso su un minimo di tre lati. Nel nostro caso, invece, l’intervento ha portato semplicemente a chiudere con strutture precarie un volume che era semiaperto su un lato, in quanto delimitato da ringhiere, muretti, balaustre o parapetti. E come tale già dotato di copertura. L’appartamento ha solo due ambienti (camera e cucina) che hanno accesso direttamente sul balcone colpito dell’ordinanza del comune: l’affaccio è sul cortile del condominio, ma con vista su una delle strade principali del paese. Decisive le foto depositate agli atti: il profilo in alluminio bronzato utilizzato per gli infissi è della serie «gr9», vale a dire il prototipo di quelli in alluminio anodizzato, mentre al di sotto il marmo bianco di Carrara è posato sul parapetto in muratura e rivestito con piastrelle in maiolica che si usavano negli anni Settanta. L’abuso, insomma, risale a oltre trent’anni or sono, se non di più. Ed è ascrivibile al padre dell’attuale occupante dei locali, che nelle more è deceduto. In sintesi: l’uomo ha apposto la vetrata a migliore definizione del modulo preesistente già chiuso da tre lati. Il tutto per consentire alla figlia, che ha deficit cognitivi, di avere contatti con il mondo esterno grazie a un affaccio protetto che nel contempo garantisce la privacy. Risultato: al piccolo ambiente, che costituisce senz’altro pertinenza urbanistica dell’abitazione, non serviva il permesso di costruire ma la sola autorizzazione paesaggistica visto che il comune si trova in una fascia costiera protetta. L’appartamento, poi, è abitato dalla sola signora affetta da disabilità dalla nascita al punto da imporre la nomina di un amministratore di sostegno: i fratelli hanno fatto in modo che la donna continuasse a vivere da sola nella casa del padre scomparso, che non ha mai lasciato. Smontare la vetrata finirebbe per violare il diritto al rispetto della vita privata e familiare e del domicilio, tutelato dall’articolo 8 della convenzione europea dei diritti dell’uomo.
È il rispetto del principio di proporzionalità che impone all’autorità giudiziaria di valutare caso per caso se l’esecuzione dell’ordine di demolizione possa ritenersi giustificata in considerazione delle ragioni espresse dal destinatario della misura: bisogna infatti bilanciare il diritto alla tutela dell’abitazione ai sensi dell’articolo 8 della convenzione europea dei diritti dell’uomo (Cedu) e l’interesse dello stato italiano a impedire interventi edilizi in assenza di un regolare titolo abilitativo. Dunque, è necessario stabilire se abbattere l’abitazione, o una sua parte, sia una misura proporzionata rispetto all’obiettivo che la normativa edilizia intende perseguire. E nel nostro caso la demolizione finirebbe per togliere alla signora «uno spazio che da tanti anni sente suo e che vive di giorno in giorno», il che equivarrebbe a privarla «di una sua certezza, di uno spazio che fa parte della sua vita quotidiana, mettendo a serio rischio il proprio stato emotivo».
I precedenti. Attenzione, però. In linea generale non viola l’articolo 8 della Cedu l’esecuzione dell’ordine di abbattere l’immobile abusivo dopo che è stata rigettata l’istanza di sospensione e revoca del provvedimento. E ciò perché è escluso il contrasto con il diritto al rispetto della vita privata e familiare e del domicilio tutelato dalla giurisprudenza della Corte di Strasburgo. Dalla convenzione europea dei diritti dell’uomo non si può desumere tout court il diritto assoluto a occupare un immobile abusivo soltanto perché costituisce la casa familiare. Almeno in astratto l’ordine di demolizione non viola il diritto individuale a vivere nel proprio legittimo domicilio, ma afferma in concreto il diritto della collettività a rimuovere la lesione di un bene o un interesse tutelato dalla Costituzione e a ripristinare l’equilibrio urbanistico-edilizio. Di più: il provvedimento del comune non costituisce una sanzione penale ma una misura per tornare alla situazione precedente all’abuso. Si tratta di una questione affrontata di recente anche dalla Cassazione penale: il via libera alle ruspe, spiega la sentenza 5044/21, pubblicata il 9 febbraio dalla seconda sezione, afferma il diritto della collettività ripristinare la legalità violata fino a quel momento. E l’ordine di demolizione del manufatto abusivo disposto con la sentenza di condanna ha natura di sanzione amministrativa: il fatto che assolva una funzione di carattere ripristinatorio del bene leso lo pone al di fuori della nozione di pena accessoria e, dunque, al provvedimento non è in alcun modo applicabile la normativa in materia di prescrizione di queste ultime dettata dall’articolo 173 c.p.
Ancora. Non si può in alcun modo paragonare la demolizione alla confisca perché si tratta di due istituti diversi che operano su piani completamente diversi: ha natura sanzionatoria la seconda, soltanto di riduzione in pristino la prima. E l’abbattimento dell’immobile abusivo previsto dall’articolo 31, comma nono, del Testo unico per l’edilizia non è escluso anche in caso di vendita: l’eventuale acquirente, vero o simulato, della costruzione abusiva subirà le conseguenze della demolizione e potrà rivalersi nei confronti del venditore nelle sedi competenti. È vero: spesso ne passa di tempo dalla realizzazione dell’opera contro legge fino a quando le ruspe entrano in azione. Ma la questione, spiega la sentenza 40396/2019, pubblicata dalla terza sezione penale, non rileva ai fini della violazione di norme interne Cedu laddove l’interessato non ha adempiuto sia l’ordine di demolizione del comune e sia quello della sentenza di condanna. Non conta che, nella specie, la costruzione abusiva risalga al lontano 1990 e che l’ordine di abbattere l’immobile abusivo arrivi con la sentenza di condanna del 20 gennaio 1994, divenuta irrevocabile il successivo 21 marzo, mentre il tribunale di Napoli, in funzione di giudice dell’esecuzione, rigetta soltanto il 21 gennaio 2019 l’istanza che puntava a ottenere la nullità dell’ingiunzione. Non giova alla difesa dedurre che la demolizione intervenga oltre trent’anni dalla costruzione quando ormai la situazione avrebbe ingenerato un legittimo affidamento nel mantenere la costruzione. Il tempo trascorso, infatti, potrebbe rilevare soltanto per un eventuale abuso di necessità per le esigenze abitative, come è stato per esempio nella vicenda risolta dal Tar Campania. Ma in questo caso la prospettazione risulta assente nel ricorso e richiamata in modo generico nella memoria di replica. Il fatto che non siano richiamate le questioni personali e familiari dell’interessato impedisce alla Cassazione si verificare l’incidenza sul caso della giurisprudenza elaborata dalla Corte europea dei diritti dell’uomo. E dunque di verificare se l’abuso è di dimensioni ridotte al punto da farlo di ritenere di necessità e considerare sproporzionata la demolizione nonostante gli interessi generali della comunità al rispetto delle norme (sentenza Ivanova e Cherkezov contro Bulgaria del 21 aprile 2016).
fonte italiaoggi